29 noviembre 2011

Importaciones: impacto y riesgos del Decreto-Ley de Costos y Precios Justos

Importaciones: impacto y riesgos del Decreto-Ley de Costos y Precios Justos

Fuente: http://www.aduanas.com.ve/boletines/boletin_55/4.htm

El Decreto Nº 8331 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Costos y Precios Justos (en adelante D-Ley), publicado en Gaceta Oficial Nº 39.715 del 18 Julio de 2011, ha establecido un conjunto de condiciones a las cuales quedan sujetas a partir de la entrada en vigencia de este instrumento legal, las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que produzcan, importen, o comercialicen bienes, o que presten servicios. A objeto de clarificar en un breve análisis del mismo, sus incidencias en los aspectos técnico-legales de la materia aduanera y su relación con los precios de transferencia, nos centraremos en los bienes tangibles que son objeto de comercio internacional, siguiendo el concepto expresado por Marco A. Osorio Ch., en su obra “Las Mercancías”: “En resumen, podemos afirmar que para el Derecho Aduanero debe entenderse como mercancías, todo bien mueble por naturaleza de carácter corpóreo o material.” [1]

El D-Ley solo es aplicable a las transacciones que realicen los sujetos de ley, con mercancías nacionales o nacionalizadas. Esta diferenciación es importante debido a la formación y relevancia de los diferentes costos de ingreso a inventario, que en el caso de las mercancías nacionalizadas comprenden los derechos de aduana, tasa, e impuestos a la importación, los cuales se determinan a partir del valor en aduana. Se añaden además a los costos citados, los costos de nacionalización y transporte interno, todos ellos elementos computables en la determinación de precios de transferencia, para fines del impuesto sobre la renta.

En razón de lo anterior y dada la importancia que tiene la determinación de los costos y precios justos en el D-Ley, no se puede dejar de tener en cuenta la propuesta de actualización (2011) de las guías o directrices sobre precios de transferencia de la Organización sobre Cooperación y Desarrollo Económico, OCDE, acerca del principio de plena competencia (arm´s length principle) señalado en la Sección I, aparte 1.: “(…)La cuantía de los beneficios imponibles obtenida por una empresa en una o más operaciones comerciales o financieras con una empresa asociada es conforme al principio de libre competencia si las condiciones de dichas operaciones no difieren de aquéllas que serían acordadas por empresas independientes en operaciones comparables llevadas a cabo en circunstancias comparables.” [2]

Dicho principio constituye el sustrato fundamental que orienta la legislación nacional en esta materia, en tanto en cuanto se cumpla lo que señalan Cris Adams y Richard Coombes: “La comparabilidad está en el centro del corazón de todas las metodologías y justificaciones de precios de transferencia de la O.E.C.D. En su forma más simple – y al mismo tiempo la más profunda – las justificaciones de los precios de transferencia son capaces de apuntar a la conducta de las terceras partes y decir, ellos lo hacen, en consecuencia, yo puedo hacerlo.” [3]

En otro sentido, la valoración aduanera se sustenta en una noción positiva del valor, la cual se basa en el respeto de la realidad de la transacción comercial realizada, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial del Comercio, OMC. En consecuencia, si una empresa vinculada con su proveedor extranjero le ha demostrado a la Administración Aduanera que la vinculación no influye en los precios y declara utilizando el método del valor de transacción, porque cumple con las demás circunstancias y los elementos que puedan ser ajustables, ese valor debe

constituir la fuente primaria de la estructura de costos a los fines del D-Ley y justificativo para toda la cadena de tributación interna.

Esto tiene que llevar a una doble consideración. Por una parte, los valores en aduana que cumplan los requisitos de ser valores de transacción deben ser aceptados por la Administración Aduanera. Por la otra, los precios de transferencia que cumplan con el principio de plena competencia deben son aceptados por la Administración Tributaria. En consecuencia, a los efectos del D-Ley en comento, a menos que exista prueba en contrario, los costos que han sido reflejados en la contabilidad auditada como precios de transferencia, deben ser aceptados por la Superintendencia Nacional de Costos y Precios, si los valores en aduana son exactos, veraces y correctos. Todos los elementos señalados se corresponden con la realidad de las transacciones internacionales y son los que justifican previamente ante la Administración Aduanera y Tributaria, las estructuras de costos y precios.

Asimismo es pertinente hacer referencia a factores que se han obviado en la mayoría de los análisis realizados hasta ahora. No obstante que el D-Ley justifica en su exposición de motivos la necesidad de controlar “(…) abusos flagrantes del poder monopólico en muchos sectores de la economía (…)” e igualmente contempla que “El poder monopólico o monopsónico y la cartelización, se han constituido en la política aplicada (…) para dominar el mercado (…), que no se corresponde a referentes internacionales, ni obedecen a una estructura de costos justificable.”, el mismo no toma en cuenta las normas preexistentes en materia de prácticas de dominio del mercado, así como en materia de determinación y estabilización de precios. Entre otras: la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sus Reglamentos, Lineamientos y Resoluciones; las disposiciones sobre Precios de Transferencia de la Ley de Impuesto sobre la Renta; el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC; los artículos 20 al 22 del Arancel de Aduanas y su Anexo III sobre el Sistema de Franjas de Precios Agropecuarios.

La importancia de lo destacado radica en que el articulado del D-Ley prescribe la obligación de inscribirse en un Registro Nacional Integrado de Costos y Precios, que será competencia de la Superintendencia Nacional de Costos y Precios, a objeto de determinar y/o modificar las estructuras de costos y fijar los precios. El D-Ley no tomó en consideración la jerarquía de la existencia de una data aceptada por la Administración y presentada por los contribuyentes para cumplir con sus obligaciones aduaneras y tributarias, por mandato de acuerdos internacionales, leyes orgánicas y especiales, razonae materiae.

La mayoría de los contribuyentes persona jurídica, en razón de la dependencia de las importaciones y/o de formar parte de grupos corporativos multinacionales, deben presentar continuamente, en cada importación, la Declaración del Valor en Aduana (DVA ó DAV) y presentar anualmente la Declaración Informativa de operaciones efectuadas con partes vinculadas en el extranjero (Forma PT99), además de la Declaración de Impuesto sobre la Renta que se presenta anualmente y de las Declaraciones del IVA. Todas estas declaraciones se consideran de buena fe salvo prueba en contrario, por lo cual son significativas y tienen pertinencia en materia de costos y precios.

Vale la pena resaltar que además de la citada Superintendencia, conforman el Sistema Nacional de Costos y Precios los Ministerios del Poder Popular y los entes descentralizados funcionalmente, con competencia en las materias afines a la determinación de precios y costos de bienes en todo el territorio nacional. El Vicepresidente Ejecutivo y los Ministros, pueden exigir la inscripción en el precitado Registro, para procesar determinadas gestiones y trámites administrativos, o para la obtención de autorizaciones o beneficios por parte del Ejecutivo Nacional atribuidos a los entes adscritos a su Despacho. Cabe recordar que el artículo 12 del Arancel de Aduanas donde se establece el régimen legal o requisitos exigibles a las mercancías de importación, se basa en las competencias legales que tienen los distintos Ministerios y organismos adscritos a ellos, los cuales en razón de la materia serían los únicos que pueden exigir requisitos, para la realización de determinados trámites administrativos, o la obtención de autorizaciones o beneficios por parte del Ejecutivo Nacional.

Es pertinente observar que el cumplimiento de los diferentes requisitos de permisología exigidos en la legislación aduanera, es de por sí generador de costos a la importación, en consecuencia, del D-Ley se derivarán costos adicionales para cumplir con estas nuevas obligaciones administrativas, lo cual tendrá definitivamente incidencia en los precios y en la inflación, lo cual resulta contradictorio con los objetivos del D-Ley. A fin de cuentas, el obligado Registro equivale a una restricción no arancelaria en los términos del GATT de 1994, así como una barrera administrativa más para el comercio interno.

Para el cumplimiento de las competencias señaladas, la Superintendencia contará con órganos auxiliares, de cooperación institucional y de participación popular, los cuales son la Fuerza Armada, la Policía Nacional, el INDEPABIS, CADIVI, SENIAT, BCV y la comunidad organizada, respectivamente. No obstante, se reitera que el Decreto-Ley ha omitido al ente que tiene competencia específica en el control de prácticas de dominio de mercado, y por consiguiente en la materia de determinación de Costos y Precios, como lo es Procompetencia. Llama la atención que tampoco se haya tomado en cuenta a la Comisión Antidumping y Sobre Subsidios, CASS, un ente especializado en el análisis de costos y precios, que determina la fijación de derechos antidumping, o derechos compensatorios, según el caso, a las importaciones.

Sin perjuicio de lo ya señalado, es prudente tomar en consideración que lo más importante para las empresas no es la mera inscripción en el Registro, sino la demostración de que sus estructuras de costos y precios se ajustan a la normativa del D-Ley y a las normas complementarias que serán dictadas por la Superintendencia. En este sentido las empresas deberán contar con los soportes contables, la data, información y documentación que sustente las decisiones económicas que contribuyen a la formación de costos y precios, así como aquellos factores que inciden en los mismos y que escapan a su control. En consecuencia lo relevante para las empresas es contar con los elementos probatorios necesarios, coherentes, que dimanan de todas las declaraciones aduaneras y tributarias señaladas, así como de los estados financieros auditados.

No se puede olvidar que un gran volumen de comercio lo realizan empresas multinacionales (MTNs), cuyas subsidiarias están obligadas, tanto por razones del Control Interno, como por el Código de Ética, a la estricta observancia de la legislación del país donde operan, debiendo asumir el cumplimiento (compliance) de la ley como parte integral de la Gerencia de Riesgos, de conformidad con la ley SOX, en el caso de corporaciones cuya casa matriz esté radicada en los Estados Unidos, o de acuerdo a la 8va. Directiva, para el caso de corporaciones con casa matriz situada en la Unión Europea.

Las sanciones aplicables a las infracciones al Decreto-Ley comprenden multa, inhabilitación temporal del ejercicio del comercio, la actividad o profesión, o cierre temporal de almacenes, depósitos o establecimientos. En este último caso y mientras dure la medida, el infractor debe continuar erogando los salarios a las trabajadoras o trabajadores y demás obligaciones laborales y de la seguridad social.

Un apropiado business analytics podría permitir a las empresas contar con elementos reales para defender los costos y precios, toda vez que estos se forman mediante un conjunto de factores que inciden en su determinación, desde la salida de la mercancía del almacén del suplidor, hasta el ingreso y la posterior salida de inventario del importador, productor nacional, o comercializador, según corresponda. A dichos efectos, las empresas deben contar con los documentos presentados a la Administración en los últimos años, los cuales constituyen medios probatorios de la estructura de costos y precios, siempre que no hayan sido controvertidos por la Administración Aduanera y/o la Administración Tributaria.

Concatenado con todo lo anterior debe notarse el expreso señalamiento del artículo 86 del D-Ley cuando prescribe: “En la interpretación de las disposiciones de esta Ley y de las mercantiles que tuvieren relación con ésta, así como de su reglamento, normativas o de los términos y actos mercantiles, se atenderá a su naturaleza mercantil, a los usos y costumbres comerciales y en su defecto, a principios de Derecho y de Economía, Administración o Contabilidad, razones de buen sentido y equidad.”, lo cual significa que la determinación de los costos y precios debe sustentarse en la realidad de las transacciones comerciales, que no son otra cosa que un acuerdo entre el que vende y el que compra.

En el sentido de lo expresado, la data a presentar a la Superintendencia para justificar los costos y precios de las operaciones de importación, producción y/o comercialización, debe ser veraz, exacta y completa, como se ha señalado. Cualquier determinación de costos y precios tiene que partir, necesariamente, de la data que soporte el modo en que ocurren las transacciones comerciales y los servicios de logística desde origen hasta destino, incluyendo el paso por fronteras aduaneras.

Autores: Freddy Ríos Ríos y José A. López Soto

[1] Osorio Ch., Marco A. “Las Mercancías”, Pag. 43. Aforo Editorial, Caracas, 2008.

[2] http://www.oecd.org/dataoecd/48/24/48275782.pdf

[3] Adam – Coombes. “Global Transfer Pricing: Principles and Practices”, Pag. 10. Lexis Nexis Group, London, 2003

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